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BBC MUNDO RADIO
05.11.09
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foto de renato rocha miranda
sexta-feira, 4 de dezembro de 2009
Fábio Assunção
foto de renato rocha miranda
Falsa amenaza de bomba obliga a evacuar parte de sede del sorteo del Mundial
Cuerpos policiales despejaron un área de lugar donde se efectuará el sorteo del Mundial (AFP)
11:15 AM Ciudad del Cabo.- Una falsa amenaza de bomba obligó hoy a evacuar una parte del Centro de Convenciones de Ciudad del Cabo, donde hoy se celebrará el sorteó de la fase final de la Copa del Mundo de Fútbol Sudáfrica 2010, informó la Policía sudafricana.
Según dijo a la prensa el portavoz de la Policía de Sudáfrica, Vish Naidoo, sobre las 12.45 hora local (10.45 GMT), un periodista extranjero que entraba en el Centro de Convenciones dijo que tenía explosivos en una bolsa y la depositó en el suelo.
El individuo huyó corriendo, pero fue alcanzado por agentes policiales que lo detuvieron y que investigan el suceso.
Ante la alarma causada por el hecho, la Policía cerró y evacuó una parte del Centro de Convenciones y el lugar fue revisado por la Unidad de Explosivos, que comprobó que era seguro, por lo que se volvió a abrir para las actividades previstas.
Los medios locales han informado de que el incidente no ha hecho variar el programa del sorteo del Mundial 2010, que seguirá según lo previsto.
Por otro lado, Naidoo señaló que esta mañana se había registrado otra falsa amenaza de atentado contra el aeropuerto internacional de Ciudad del Cabo, por parte de una persona que hizo dos llamadas telefónicas en las que decía que había colocado una bomba.
La Policía localizó al autor de las llamadas, que está detenido y que es interrogado para determinar sus propósitos.
Chávez anunció que la Disip se llamará Servicio Bolivariano de Inteligencia
El anuncio lo realizó el mandatario en el acto de juramentación de la directiva de la Policia Nacional Bolivariana.
Google cria tour virtual por ruínas de Pompeia
4 de dezembro de 2009
A cidade histórica de Pompeia, na Itália, foi adicionada recentemente à ferramenta Street View do Google, permitindo ao internauta fazer um tour virtual de 360 graus pela cidade. Entre os pontos históricos e turísticos visíveis pela internet estão as famosas ruínas de Pompeia, além de suas estátuas, templos e teatros. A antiga cidade do Império Romano foi soterrada durante uma grande erupção do vulcão Vesúvio no ano de 79 AC e não foi decoberta até o final do século XVIII.
Hoje, muitas ruínas ainda são preservadas. É possível ver construções, mosaicos e outros artefatos espalhados pela cidade. E agora você poder ver tudo isso sem mesmo precisar sair de frente do computador. Com a ajuda do Street View é possível notar até mesmo detalhes das casas da cidade e dos turistas que visitavam o local no dia em que as fotos foram tiradas.
O governo italiano espera que medida atraia ainda mais os visitantes a Pompeia e outras cidades do país. "Oferecer às pessoas a oportunidade de fazer um tour virtual por Pompeia pode dar um enorme empurrão ao turismo na Itália", declarou à imprensa local o ministro italiano da Cultura Mario Resca. O serviço que permite a visualização detalhada de cidades foi lançado pelo Google em 2007 e já inclui mais de 100 cidades de todo o mundo.
A diplomacia da cafajestagem também malogrou na tentativa de subjugar o parceiro mais fraco
3 de dezembro de 2009
O governo brasileiro se intrometeu na vida de Honduras para afastar o presidente interino Roberto Micheletti, acusado de “golpista”, e restituir o cargo a Manuel Zelaya, “um presidente eleito pelo povo”. Em 27 de janeiro, Micheletti entregará o cargo a Porfírio Lobo, vencedor da eleição de novembro, e voltará para casa. Nada mais justificará, portanto, o prosseguimento da procissão de hostilidades endereçadas a Honduras pelo Planalto.
Zelaya não voltou nem voltará ao palácio porque assim desejaram a Suprema Corte, o Congresso e, antes e acima de tudo, o povo. Mas os “golpistas” terão deixado o poder e a república estará sob o comando de um candidato de oposição livremente eleito pelos hondurenhos. Nada mais impedirá que as relações entre o Brasil e o pequeno país centro-americano sejam normalizadas, certo?
Porfírio Lobo acha que sim. “Quero visitar o Brasil o quanto antes”, acenou amistosamente o vencedor da eleição quando os votos ainda eram contados. Lula já avisou que não. “Não vou receber esse cidadão”, comunicou o monumento ao primitivismo. Como o único sinal de anormalidade em Honduras é a permanência de Zelaya na embaixada que virou pensão, a diplomacia da cafajestagem, monitorada por Celso Amorim e Marco Aurélio Garcia, improvisou mais um argumento de botequim e ensinou o chefe a recitá-lo.
“A eleição não tem legitimidade porque foi organizada pelos golpistas”, anda repetindo Lula. Conversa de malandro. Golpismo não rima com urna. O governo interino não organizou coisa alguma: limitou-se a manter o calendário eleitoral estabelecido pela Constituição que Zelaya tentou estuprar. A campanha começou antes da deposição do companheiro arrendado por Hugo Chávez e depois emprestado ao Brasil. O povo votou em quem quis. E o vitorioso foi um candidato da oposição.
Homem sério, o presidente da Costa Rica, Oscar Arias, enxergou com nitidez a molecagem. ”Há muitos países que aceitam as eleições no Irã, que foram questionadas, que se sabe que não foram limpas, que todo mundo sabe que não foram transparentes, e contestam as eleições em Honduras, exemplarmente democráticas”, constatou Arias na reunião das nações ibero-americanas em Portugal.
A réplica ao ganhador do Nobel da Paz foi encomendada a um cucaracha bolivariano com passaporte brasileiro e gabinete no Planalto. ”Essa comparação, além de indelicada, é improcedente”, magoou-se Marco Aurélio Garcia em nome do compadre Mahmoud Ahmadinejad. ”As eleições no Irã foram convocadas pelo governo iraniano, sobre o qual não havia nenhuma contestação. As eleições em Honduras foram convocadas por um governo golpista”.
É muito cinismo. Ainda que tivesse ocorrido o golpe que não houve, todas as páginas autoritárias foram viradas por eleições democráticas realizadas durante o governo que está de saída. Até Lula sabe disso. Em 1982, quando foi derrotado por Franco Montoro na disputa pelo Palácio dos Bandeirantes, o governador de São Paulo era Paulo Maluf, eleito indiretamente, e o presidente era o general João Figueiredo. Lula não ousou contestar o triunfo de Franco Montoro.
Reconhecido pelo governo dos Estados Unidos, o que mantém a parceria comercial que garante a estabilidade econômica do país, o presidente Porfírio Lobo não vai precisar do Brasil. Deveria topar a ruptura já no dia da posse, exigir o fim da intromissão em assuntos internos hondurenhos, determinar aos democratas de araque que recolham o canastrão seduzido por Hugo Chávez e ordenar-lhes que caiam fora antes do por-do-sol.
Seria o fecho perfeito para o maior fiasco já protagonizado por condutores da política externa brasileira. A potência imaginária encontrou na América Central o seu menino do MEP. Em defesa da democracia, o parceiro mais fraco resistiu. Também Honduras não se deixou subjugar.
LULA, NA PRÁTICA, DEFENDE UMA CORRIDA ARMAMENTISTA… NUCLEAR!!! FOI ALÉM DE AHMADINEJAD
sexta-feira, 4 de dezembro de 2009 | 6:35
O presidente Luiz Inácio Lula da Silva meteu ontem os pés pelos pés — uma constante no petismo — em seu encontro com a chanceler da Alemanha, Angela Merkel. A dirigente alemã lembrou que está tentando negociar a questão nuclear com o Irã há quatro anos, sem sucesso, e que a paciência está se esgotando. Refletia o que já começa a ser um consenso na União Européia — e até fora de lá: Rússia e China votaram a favor da censura ao Irã na AIEA (Agência Internacional de Energia Atômica). O Brasil se absteve. Na sua vez de falar, num tom inicialmente calmo, começou:
- O melhor é acreditarmos nas negociações e termos muita paciência. E eu espero que aconteça o melhor, sabe? Que não tenha arma nuclear no Irã, que não tenha arma nuclear em nenhum país do mundo…
[neste ponto, aquela voz maviosa e bela, com o ciciado característico que Merkel deve ter achado que pertence ao português falado no Brasil, começou a se alterar; Lula elevou o tom; a chanceler tirou os olhos dele e os fixou no vazio. O potentado brasileiro continuou, aí apontado os dois indicadores para Merkel, coisa certamente inédita em encontros como o de ontem]
- … e que os Estados Unidos desativem as suas [bombas], que a Rússia desative as suas, porque a autoridade moral para a gente pedir para os outros não terem é a gente também não ter.
Sejamos gratos a Lula. Essa mistura da sua ignorância arrogante — é inteligente, mas notavelmente avesso aos livros — com a delinqüência prepotente do Itamaraty já começa a fazer fortuna crítica do mundo. EUA e Europa — menos Sarkozy, que é camelô de avião e marido de celebridade — começam a perceber a vigarice intelectual que tomou conta da nossa diplomacia. Lula padece daquele mesmo antiamericanismo cretino do sindicalista de 1979. No que respeita à política internacional, a fala de ontem é certamente a pior em sete anos. Vai ser difícil superar a si mesmo — embora eu não apostasse meu mindinho na sua incapacidade de bater seu próprio recorde de bobagem.
O pior de uma fala como a de ontem é que Lula dá a uma penca de boçais, aqui no Brasil, a certeza de que eles entendem como funciona o mundo. Não há um só dia em que a petralhada não venha ao blog para fazer aquela costumeira pergunta de quatro patas, casco, orelhas grandes e dorso de pelo reluzente: “Se os EUA têm a bomba, por que o Irã não pode ter a sua?”. A fala de Lula confere a esses jumentos a agradável sensação de que a questão é boa, pertinente, procedente. Um desses zurrou há pouco nos comentários: “Quantas vidas os americanos já tiraram mundo afora?” A pergunta é outra, Mimoso! “Quantas vidas os EUA já salvaram desde que seus corpos apodreceram na Normandia?”
A reação de Merkel chega a ser engraçada. Num primeiro momento, deve ter duvidado da eficiência da tradução simultânea. O que lhe terá passado pela cabeça (em alemão!)? “Quem é esse? De que diabos ele está falando?” Sim, sejamos gratos a Lula por dizer essa barbaridade na Alemanha; sejamos gratos a Lula por todas as bobagens que seu governo tem feito em Honduras. Ajudam o mundo — num primeiro momento, os governos — a entender qual é o norte da política externa brasileira e qual é o tamanho do tal “cara”, do “político mais popular do planeta”.
Lula quer um mundo sem bombas atômicas? E por que não, também, sem bombas convencionais, sem canhões, tanques e aviões — aqueles que ele decidiu comprar da França sem esperar nem mesmo um parecer técnico? A morte em massa por outros meios ou por outro tipo de bomba seria mais moral? Mas essa questão de princípio, claro, não responde à estupidez política de sua fala.
Deveríamos agradecer todos os dias a Deus o fato de que Julius Robert Oppenheimer estivesse do lado de cá — ou, ao menos, tão do lado de cá quanto lhe era possível. Se os EUA não tivessem chegado antes à bomba, é provável que os nazistas o tivessem feito — ou, quem sabe?, Stálin, e é difícil imaginar o que seria pior. Bombas matam? São coisas feias? Não há dúvida. Mas só um rematado idiota não sabe que também podem garantir a paz — como garantiram, vejam que curioso, a paz possível durante a Guerra Fria.
Tenho minhas dúvidas se Lula tem uma noção, vaga que seja, da importância dos EUA no mundo e do papel que exerce o país no combate ao terrorismo e aos estados que financiam o terror. QUEM PROPÕE A UMA DEMOCRACIA, AINDA QUE RETORICAMENTE, QUE SE LIVRE DE SUA PRINCIPAL ARMA DISSUASÓRIA ESTÁ FAZENDO PROFISSÃO DE FÉ NO TOTALITARISMO. E É FÁCIL EXPLICAR POR QUÊ: OS TOTALITÁRIOS NÃO TÊM COMPROMISSO COM RESERVAS MORAIS. SUA ÚNICA MORAL É PRESERVAR O PRÓPRIO PODER.
Assim, se Lula estivesse falando a sério, o postulado já seria uma monumental cretinice. OCORRE QUE ELE NÃO ESTÁ. Ora, qualquer pessoa capaz de lidar com lógica elementar entendeu onde dá a sua equação: se a condição para o Irã não ter a bomba é que EUA e Rússia destruam os seus respectivos arsenais, então o Irã terá a bomba. E isso recoloca o Brasil nesse debate, evidenciando a hipocrisia que tem marcado o discurso de Lula até aqui.
A fala registrada no vídeo acima nada tem a ver com a defesa do “programa nuclear pacífico”. Desta feita, Lula defendeu a bomba mesmo. Acredita ser uma questão de “igualdade”. No seu cérebro político de pudim, ter ou não ter a bomba atômica é uma questão de igualdade, sei lá como dizer, ontológica talvez… Devemos ser gratos a Lula, sim, porque ele demonstrou que essa história do “programa nuclear pacífico” do Irã é, então, uma farsa.
Países não ocupam este ou aquele lugar do mundo porque usurpem necessariamente direitos. São construções históricas que vão se fazendo na relação com outros países. O “direito” — que, na verdade, é uma “condição alcançada” — de os EUA terem a bomba ou de liderarem até aqui o bloco das democracias ocidentais custou-lhe e lhe tem custado, também, enormes sacrifícios. No momento, a batalha mais importante é travada contra o terrorismo. E para o bem dos países livres, não para o mal.
É claro que há nisso uma questão de escolha. Eu, vocês e muita gente escolhemos a democracia, não é? E Lula? Qual é a sua escolha? Por enquanto, mundo afora, seu governo tem optado pelas ditaduras. Quem defende, na prática, como Lula defendeu ontem, que o Irã tem o “direito” de ter a bomba atômica está escolhendo dar a uma tirania a possibilidade objetiva de ameaçar seus adversários com a “solução final”. E não é assim porque eu quero. É assim porque o Irã faz isso hoje em dia mesmo sem ter essa arma. Seu discurso não é o da dissuasão, mas o da agressão. Mais do que isso: efetivamente, o país está envolvido com o financiamento do terrorismo em pelo menos três países. Seus facínoras já praticaram um grande atentado aqui ao lado, na Argentina, matando 85 pessoas. Nem Ahmadinjead defendeu o seu “direito” de ter a bomba. Lula fez isso por ele!
Desde que este blog existe — 24 de junho de 2006 —, faço o ataque sistemático à política externa brasileira. Quem me acompanha desde Primeira Leitura sabe que considero Celso Amorim o mais deletério dos ministros de Lula. Ele é na diplomacia o que é o Ministério do Desenvolvimento Agrário no campo; este é o verdadeiro patrono do Movimento dos Sem Terra; Amorim é o patrono do MSN, o Movimento dos Sem-Noção. Imaginava que um dia pudéssemos chegar aqui. E chegamos.
Mas, reitero, estou feliz. Lula mostrou-se ontem em sua inteireza. Que a sua fala sirva como resposta, também, àqueles que me criticaram porque eu havia recuperado aquela entrevista que ele deu à Playboy em 1979, aquela em que faz a sua lista de homens admiráveis: Gandhi, Hitler, Che Guevara, Mao Tse-Tung, Khomeini… PARECE QUE EU ESTAVA ADIVINHANDO, NÃO É MESMO? Mas não era adivinhação, e sim leitura da realidade.
Leio o Lula de 1979 e vejo o Lula de agora. Adapto para ele a frase de Talleyrand sobre os Bourbons: “Ele não aprendeu nada nem esqueceu nada”.
O “filho do Brasil” quer ser agora o pai da bomba. Um dia isso passa!
Dois integrantes da comitiva de Lula a Alemanha contraem gripe suína
Plantão | Publicada em 04/12/2009 às 14h43m
Valor OnlineHAMBURGO - Dois integrantes da comitiva do presidente Luiz Inácio Lula da Silva contraíram a influenza A (H1N1) - gripe suína - durante viagem à Europa. Um segurança do presidente e um suboficial da aeronáutica, que não tiveram os nomes divulgados, permanecem em Hamburgo, na Alemanha, e não embarcaram de volta para o Brasil com a comitiva presidencial.
Segundo informações do Itamaraty, os dois saíram de Lisboa, em Portugal, e foram diretamente para Hamburgo, sem passar por Berlim. Os seguranças estiveram hoje na estação central de da cidade para receber a comitiva presidencial, que saiu de da capital alemã pela manhã.
Os dois tiveram febre alta na noite de ontem e receberam hoje, antes do embarque, a confirmação de que se tratava de influenza A (H1N1) - gripe suína e não puderam embarcar.
O Itamaraty informou também que um médico alemão que está acompanhando o caso disse que os dois passam bem, não serão medicados e tomarão uma vacina apenas se a febre persistir. Eles poderão ser levados a Berlim de carro, o que está sendo providenciado pelo governo brasileiro.
Acaba pacto de desarmamento nuclear de Rússia e EUA
AE-AP - Agencia Estado
WASHINGTON - Um tratado sobre o controle de armas nucleares, assinado no final da Guerra Fria entre Estados Unidos e Rússia, vence hoje. Ainda assim, as principais cláusulas devem continuar em vigor, enquanto negociadores dos dois países trabalham nos detalhes finais do tratado que vai substituir o atual.
Nem EUA, nem Rússia preveem problemas de segurança com o vencimento do Tratado Estratégico de Redução de Armas (Start, na sigla em inglês). O acordo assinado pelo presidente soviético Mikhail Gorbachev e pelo presidente George H.W. Bush, em 1991, exigia que cada país reduzisse as ogivas nucleares em pelo menos um quarto, para cerca de 6 mil, e implementasse procedimentos para verificar que cada parte estava cumprindo o acordo.
Hoje, o Ministério de Relações Exteriores da Rússia disse em comunicado que o trabalho na preparação de um novo acordo para ser assinado está quase concluído. O ministério afirmou que o novo tratado se tornaria "outro marco no desarmamento e não proliferação e marca um movimento rumo a um grau maior de cooperação entre Rússia e Estados Unidos".
O presidente dos EUA, Barack Obama, e o colega russo, Dmitry Medvedev, inicialmente haviam definido a data do vencimento como meta para conclusão das negociações. No entanto, negociadores de EUA e Rússia haviam desistido há meses de ratificar e colocar um novo acordo em vigor antes do vencimento, às 22h de hoje (de Brasília). A ratificação de um novo acordo pelo Congresso norte-americano e a Duma russa provavelmente vai demorar meses.
O governo Obama gostaria de uma conclusão rápida para demonstrar uma melhora nas relações EUA e Rússia, e para ganhar força para outros objetivos de controle de armas e não-proliferação. Washington também busca cooperação em questões que incluem conter as ambições nucleares do Irã. Já a Rússia tem menos incentivos para um acordo imediato.
Em julho, Obama e Medvedev concordaram durante encontro em Moscou para cortar o número de ogivas nucleares que cada um possui entre 1.500 e 1.675 dentro de sete anos, como parte de um novo tratado amplo.
Nem EUA, nem Rússia preveem problemas de segurança com o vencimento do Tratado Estratégico de Redução de Armas (Start, na sigla em inglês). O acordo assinado pelo presidente soviético Mikhail Gorbachev e pelo presidente George H.W. Bush, em 1991, exigia que cada país reduzisse as ogivas nucleares em pelo menos um quarto, para cerca de 6 mil, e implementasse procedimentos para verificar que cada parte estava cumprindo o acordo.
Hoje, o Ministério de Relações Exteriores da Rússia disse em comunicado que o trabalho na preparação de um novo acordo para ser assinado está quase concluído. O ministério afirmou que o novo tratado se tornaria "outro marco no desarmamento e não proliferação e marca um movimento rumo a um grau maior de cooperação entre Rússia e Estados Unidos".
O presidente dos EUA, Barack Obama, e o colega russo, Dmitry Medvedev, inicialmente haviam definido a data do vencimento como meta para conclusão das negociações. No entanto, negociadores de EUA e Rússia haviam desistido há meses de ratificar e colocar um novo acordo em vigor antes do vencimento, às 22h de hoje (de Brasília). A ratificação de um novo acordo pelo Congresso norte-americano e a Duma russa provavelmente vai demorar meses.
O governo Obama gostaria de uma conclusão rápida para demonstrar uma melhora nas relações EUA e Rússia, e para ganhar força para outros objetivos de controle de armas e não-proliferação. Washington também busca cooperação em questões que incluem conter as ambições nucleares do Irã. Já a Rússia tem menos incentivos para um acordo imediato.
Em julho, Obama e Medvedev concordaram durante encontro em Moscou para cortar o número de ogivas nucleares que cada um possui entre 1.500 e 1.675 dentro de sete anos, como parte de um novo tratado amplo.
Anvisa determina apreensão de remédio para impotência sexual
Três lotes do medicamento Cialis foram detectados como falsificações e devem ser inutilizados, informa agência
Agência Brasil
BRASÍLIA - A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) determinou a apreensão e inutilização, em todo o país, de três lotes do medicamento Cialis, indicado para disfunção erétil.
De acordo com a decisão publicada desta sexta-feira, 4, no Diário Oficial da União, os lotes 816397, 8245895 e 0816397 foram falsificados. A Eli Lilly do Brasil Ltda, empresa detentora de seu registro, não fabricou os referidos lotes.
Será apreendido também o lote A369075, do mesmo medicamento, que apresentar data de fabricação e validade diferentes de maio de 2007 e abril de 2009, respectivamente.
Honduras enterrou diplomacia latino-americana, diz 'Economist'
Revista diz que crise no país foi 'cemitério' dos planos de Barack Obama de restaurar relações com vizinhos
"Ninguém poderia prever que a pequena Honduras seria o cemitério tanto da diplomacia da América Latina como da tentativa de Barack Obama de um início amigável com os vizinhos. Ainda assim, foi o que ocorreu", diz a revista.
A revista conta que a recente eleição de um sucessor para o presidente derrubado Manuel Zelaya dividiu os países da região. "Os Estados Unidos e meia dúzia de países latino-americanos querem reconhecer o resultado e restaurar relações com Honduras", diz a Economist. "Mas o resto da região, liderado pelo Brasil, diz que isso legitimaria um golpe de Estado".
"Talvez seja assim", afirma a revista. "Mas, ao impedir uma saída para o impasse, rejeitar (o presidente eleito Porfírio) Lobo seria punir ainda mais o cidadão comum hondurenho".
A revista afirma que o governo de Obama poderia ter ajudado a solucionar a crise caso tivesse agido com mais rigidez desde o começo das disputas. Mas ele foi retardado pela oposição republicana no Congresso, que bloqueou a nomeação de diplomatas sêniores para a América Latina". "Depois", diz o editorial "Obama reverteu seu curso, abandonando a causa de Zelaya".
Segundo a Economist, o Brasil também "agiu mal", ao permitir que a embaixada brasileira se tornasse "o quartel general da campanha de Zelaya" e ao fracassar em alcançar a restituição do líder deposto.
Além das críticas aos Estados Unidos e ao Brasil, a Economist afirmou ainda que a postura do líder deposto, Manuel Zelaya, foi "arbitrária", já que ele teria desobedecido a ordens judiciais.
Apesar disso, a revista também questiona a credibilidade das eleições presidenciais no país, que elegeram Porfírio "Pepe" Lobo, afirmando que o pleito foi "longe de perfeito". De acordo com o artigo, as restrições às liberdades pelo governo interino teriam prejudicado a legitimidade da votação.
Considerações sobre um desconhecido Direito de Família e as dificuldades do advogado familiarista
Elaborado em 09.2009.
Roberto Lins Marques
Advogado militante. Pós-graduando em Direito Civil. Ex-membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/MG .Graduado no Curso de Formação de Governantes da Escola de Governo do Triângulo Mineiro.
O presente texto nem de longe tem a pretensão de ser pacificante ou um exauriente artigo científico – ainda mais porque, no campo em que concentro estas linhas, existem inúmeros profissionais de muito maior talento para traçá-las – mas possui o intento de um alerta, de um advogado militante que, por repetidas vezes, depara-se com o preconceito, o desconhecimento e com inúmeras injustiças perpetradas contra cidadãos comuns que pretendem tão somente exercer seu direito natural, constitucional e sagrado de constituir e preservar suas famílias, mas que defrontam-se diariamente com atuações jurisdicionais, intervenções estatais e rejeições sociais que caminham em sentido manifestamente oposto.
Como cediço, contam-nos os advogados contratualistas (que labutam numa área onde vínculos jurídicos ligam contratantes em deveres e direitos primordialmente disponíveis, no intuito principal de efetuar, com segurança jurídica, a circulação de bens e direitos – função social do contrato por excelência – sem qualquer cunho pessoal) que muito foram atormentados quando questões litigiosas envolvendo pessoas ligadas por vínculos essencialmente afetivos vieram a desaguar nas Varas Cíveis comuns ou especializadas em direito obrigacional, tendo tais relações sido tratadas insensivelmente como negócios jurídicos comuns, contratos comuns, desprestigiando por completo a dedicação, o amor, o afeto e a colaboração em grau extremo, tudo muito além do que eles, advogados contratualistas, estavam acostumados a trabalhar. Passaram a encontrar em suas audiências judiciais – nas quais teoricamente se deveria buscar o valor e o alcance de um instrumento ou vínculo contratual – sentimentos verdadeiramente familiares, de um amor mal resolvido, de um laço de confiança absolutamente superior ao vigente no direito contratual e que haviam sido rompidos, bem como a realidade de que terceiros (particularmente os filhos) seriam gravemente afetados e teriam seus futuros altamente influenciados pelas decisões ali realizadas, situações essas que os operadores do direito ali presentes – juízes e advogados contratualistas, não se exigindo sequer a presença do Ministério Público, sendo tudo decidido sem a ajuda preciosa de auxiliares da Justiça como psicólogos ou assistentes sociais – não estavam de fato capacitados para solucionar, sequer podendo aplicar a legislação necessária para resolver adequadamente os casos postos em discussão.
Desprezava-se por completo que o que verdadeiramente uniu aquelas partes não foi o intuito de criar uma sociedade patrimonial, de produção de riquezas e angariação de lucros, mas foi um sentimento maior, puro, ilimitado, de constituição de uma vida a dois, num desejo de amarem-se, respeitarem-se e serem mutuamente fiéis, inclusive com eventual constituição de descendência, onde não se colocavam como credores e devedores de direitos disponíveis, mas sim como legítimos e inconfundíveis partícipes de uma família natural.
A constituição de uma família é a única hipótese matemática em que um mais um é igual a um (1+1=1), onde dois seres humanos se somam para tornarem-se um só corpo familiar, onde voluntariamente se opta por trocar o direito à própria liberdade de vida pelo dever/prazer de dedicá-la à felicidade de um consorte, onde um não fará contra o outro o que não faria contra si próprio, numa visão romântica mas absolutamente verdadeira. Daí a preferência deste escritor pelo termo consorte para designar cada um dos membros de uma família, haja vista seus significados, como indivíduo que tem o mesmo destino de outro; colega; companheiro, e parceiro.
Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origens em um elo de afetividade, independentemente de sua confirmação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita denominá-las como família. Esse referencial só pode ser identificado na afetividade. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do direito obrigacional – cujo núcleo é a vontade – para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde patrimônios, gera responsabilidades e comprometimentos mútuos. Esse é o divisor entre o direto obrigacional e o familiar: os negócios têm por substrato exclusivamente a vontade, enquanto o traço diferenciador do direito de família é o afeto. A família é um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procriativas, econômicas, religiosas e políticas. (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.009, p. 43).
Pois bem. Assim surgiu, para ser resolvido no campo do direito obrigacional ou no campo do direito trabalhista e, tão grave quanto, nas varas cíveis comuns (mesmo quando existentes varas familiares nas comarcas respectivas) ou nas varas trabalhistas, a dissolução de uma entidade familiar com todos os seus requisitos, objetivos e sonhos frustrados, em manifesta violação à dignidade do ser humano, só porque o liame sentimental outrora existente, embora dotado dos mais dignos predicados que o ser humano conhece, não tinha obtido a chancela do casamento.
As mulheres não casadas, v.g., que eram companheiras diuturnas e que se dedicavam muito mais que seus companheiros à harmoniosa e ordenada vida a dois e criação da prole, encontravam-se na situação humilhante de verem-se obrigadas a declarar-se como empregadas domésticas ou sócias de seus ex-consortes, no intuito exclusivo e inglorioso de não descobrirem-se desamparadas ao final de uma longa vida em comum, onde já se encontravam desalijadas do mercado de trabalho. Situação essa, aliás, que é – numa equiparação de certa forma adequada – muito conhecida do direito obrigacional, no que se convencionou chamar de contratos cativos de longa duração, onde se reconhece que a dependência de uma das partes à outra, advinda de um vínculo contratual de longo prazo, gera uma dependência igualmente mais densa e que continua a se agravar à medida que tal vínculo contratual também continua a existir, de forma tal que ao Judiciário foi outorgado o direito e a obrigação de intervir em favor da parte desfavorecida para, quando da solução do litígio, reconhecer que elas já não mais se encontram no mesmo patamar de igualdade quando do início da relação obrigacional. Esta intervenção Estatal, todavia, no intuito de aplicar tal figura jurídica onde se discutia o rompimento de um verdadeiro vínculo familiar, era absolutamente pobre de resultados e invariavelmente causadora de imensas injustiças, especialmente pelo fato de que o principal resultado pretendido na teoria dos contratos cativos de longa duração é perpetuar o vínculo obrigacional e minimizar as diferenças criadas o quanto possível, o que não pode ser almejado, ao menos por imposição Estatal, no Direito de Família.
Diante de tais injustiças, doutrina e parte da jurisprudência começaram a reagir, situação, todavia, que não foi capaz, por si só, de mudar a regra dominante e extinguir todas as imoralidades então perpetradas.
Com a evolução da sociedade, auxiliada pela facilitação dos meios de comunicação entre pessoas e povos, uma outra forma de família saiu da marginalização ao descobrir e reconhecer que não eram seres doentes e nem pouco numerosos, passando a reconhecerem-se como entidades familiares que tinham o direito e a necessidade de serem protegidas pelo Estado. Vozes começaram a ser ouvidas e aspirações surgiram, sem enganarem-se de que a batalha seria fácil, pois amplamente provida de dor e preconceitos, embora seus fins fossem – como ainda o são – legítimos, nobres e amplamente justos. Cito aqui as famílias homoafetivas, nome talvez complexo para designar uma família como qualquer outra, apenas constituída por duas pessoas do mesmo sexo, merecedora das mesmas garantias e direitos legais e constitucionais.
Assim, a solução para todos esses males – especialmente sob a ótica dos advogados familiaristas e contratualistas – pareceu resolvida na data de 05 de outubro de 1988, ou seja, há mais de vinte anos, com a promulgação da nova Constituição da República Federativa do Brasil, que, preocupando-se precipuamente com a felicidade e preservação da família e seus membros componentes, foi logo chamada de Constituição Cidadã – denominação criada pelo então presidente da Assembleia Constituinte, Dr. Ulysses Guimarães – e merecedora de aplausos aos quatro cantos do planeta. Mas que imenso engano o destes juristas ao acreditarem, como costumeira ocorre aos jovens operários da infinita ciência do Direito, que uma norma e um princípio, por mais magníficos e supremos que sejam, fossem capazes de colocar a verdade, a justiça e a razoabilidade no coração dos homens.
Esse engano restou justificável ao ler-se o preâmbulo de tal Constituição, o qual ainda esperamos todos ver realizado um dia e que dispôs:
Nós, REPRESENTANTES DO POVO BRASILEIRO, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte PARA INSTITUIR UM ESTADO DEMOCRÁTICO, destinado a ASSEGURAR O EXERCÍCIO DOS DIREITOS SOCIAIS E INDIVIDUAIS, A LIBERDADE, A SEGURANÇA, O BEM-ESTAR, O DESENVOLVIMENTO, A IGUALDADE, E A JUSTIÇA como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, FUNDADA NA HARMONIA SOCIAL E COMPROMETIDA, na ordem interna e internacional, e com solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. (Constituição Federal do Brasil, grifos nossos).
E em seu horizontalmente singelo, porém abismal sentido vertical, o artigo nº 226, assim dispôs:
Art. 226, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado. (Constituição Federal do Brasil, grifos nossos).
No caminho a ser trilhado a partir de 1988, tal dispositivo constitucional, aliado ao seu preâmbulo, inquestionavelmente já deveriam ser capazes de resolver a quase totalidade das demandas envolvendo as famílias. Mas tal entendimento não se mostrou verdadeiro e, não obstante acreditar-se que os litígios familiares deveriam ser rápida e prontamente solucionados – pois o norte já estava cartografado –, a verdade do Judiciário não mudou muito até os dias atuais.
Conforme o povo brasileiro ali sedimentou, por seus legítimos representantes, o Direito de Família (não obstante ilustríssimos e inovadores doutrinadores prefiram denominar como Direito das Famílias) tem como objeto a base da sociedade, composta por seres humanos que resolvem ter um objetivo de vida comum e estão ligados por um vínculo especial de amor, de afeto, pelo simples desejo de permanecerem juntos, ajudando-se mutuamente e procurando a felicidade do consorte. Se são casados, se se encontram vinculadas pela união estável – seja essa fruto ou não de um contrato respectivo –, se são pessoas do mesmo sexo ou não, se se trata de outros modelos tipifcados pela lei (monoparental) ou não (anaparental e a pluriparental), tudo é irrelevante e desprezível, pois a forma diversificada de constituição não altera o tão nobre e especial instituto da família, e pensar-se em outorgar uma proteção Estatal diversa a cada uma delas é textual e principiologicamente inconstitucional.
Como se pode extrair dessa simples exposição, o Código Civil não enclausura um único conceito de família, utilizando-se, em larga medida, diferentes sentidos da expressão para designar as relações familiares.
De qualquer maneira, considerando que o ordenamento jurídico infraconstitucional não define a família (no que, aliás, anda muito bem), é preciso lembrar a superioridade do conceito constitucional, decorrente ao art. 226, que abraçou uma concepção múltipla e aberta de entidade familiar, permitindo a sua formação pelas mais diferentes formas, todas elas merecendo ‘especial proteção do Estado’.
Logo, nenhuma concepção utilizada em sede codificada, e em qualquer norma infraconstitucional, pode colidir com a opção ideológica inclusiva e aberta da Carta Constitucional de 1.988. A família é meio de proteção avançada da pessoa humana e não poderá ser utilizada com função restritiva, de modo a subtrair direitos de seus componentes, pena de afronta à legalidade constitucional. (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nélson. Direito das famílias, 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2.008, p. 14).
Que os juristas e os cidadãos se dispam de seus preconceitos, que aceitem a – antiga, aliás – realidade, que procurem a igualdade e a justiça, e que sigam o norte preconizado nestes dois itens citados da Constituição da República, e a solução dos litígios aparecerá límpida no horizonte, como restarão claras que as mágoas, que certamente ocuparão momentamente o vazio deixado pelo amor, são o único obstáculo à que a justiça seja feita, evitando-se prejuízos não só aos eventuais filhos, mas também aos ex-consortes do vínculo familiar, que merecem e necessitam de igual proteção do Estado, pois continuam a ser seres humanos.
Todavia, em nosso entendimento, não obstante a Constituição e seus princípios já norteassem claramente os destinos da família, os juízos de Direito e seus operadores não se atentaram da dimensão da mudança, o que lastimavelmente vem ocorrendo até os dias atuais. Mesmo diante das diversas modificações legislativas infraconstitucionais que vieram a ratificar o que já seria possível perceber pelos ditames da Carta Magna, não se trilhou ainda os caminhos que visam uma efetiva pacificação social mediante a clara proteção da família e dos seres humanos nela existentes, situação que não redundará em prejudicar a figura do casamento, o que parece ser a preocupação de muitos, como se fosse correto, admissível ou defensável preservar-se o contrato/instituição do casamento em detrimento das pessoas ali envolvidas.
Por razões que a Psicologia explica melhor do que o Direito, se se quiser atacar verdadeiramente a figura do casamento, basta criar mecanismos para dificultar sua constituição ou para limitar as possibilidades de sua extinção quando não mais desejado pelas partes. É uma rebeldia ínsita do ser humano, uma busca incessante da liberdade, que não se cura com a idade. A felicidade individual é o que se busca inclusive em um relacionamento a dois e as medidas legais que visem perpetuar um vínculo familiar indesejado virão em passos largos a tornarem-se tendências de evitar o nascimento de novas famílias. Aliás, não se questiona que uma das principais razões para a própria existência legal da figura da união estável adveio da proibição ou extrema dificuldade de dissolverem-se os vínculos matrimoniais não mais desejados.
E, assim, sem perceber, o advogado que subscreve tais singelas linhas passou a caminhar juntamente com os juristas que arduamente labutavam nas Varas de Família, passando a se defrontar não com um vazio legislativo ou doutrinário, mas com ideias antigas que ainda abrigam a maior parte dos gabinetes dos juízes e das câmaras dos Tribunais, num embate contínuo na tentativa de se mudar a visão, ajudar a compreensão e conflitar os dogmas que ainda reinam nessa parte do Direito, que vão desde ao preconceito claro contra o consorte masculino até a aceitação de que a sala do Magistrado definitivamente não é o melhor local para se decidir, homologar ou tentar evitar a extinção prematura de uma unidade familiar.
Embora não tenha a pretensão de resolver tais questões, mas no intuito de não ser aquele ser improdutivo que se limita a apontar imprecisões, espero sugerir e fomentar alguns pontos ao debate e que tais considerações sejam apreciadas e reapreciadas com a mente aberta e desprovida de preconceitos, pois esse é o desejo de um estudioso do Direito Civil e que, como tal, espera um dia chegar a um congresso jurídico ou a uma livraria e poder encontrar um número muito maior de livros de direito material do que de direito processual, pois este último (direito processual) é um mero meio, um mero instrumento, um mero apêndice, cujo objetivo é simplesmente abrir as portas para que os reclamos dos jurisdicionados, legítimos ou não, tenham uma resposta, ao passo que o primeiro (direito material) é o objetivo precípuo, a fonte da verdadeira justiça e que deveria merecer a maior atenção possível dos juristas em suas respectivas áreas de atuação, pois é dali que surgem as soluções para o fortalecimento das instituições e para o alcance efetivo da pacificação social, em particular numa seara que se constitui a base de toda a sociedade.
1.O PRECONCEITO CONTRA A FIGURA MASCULINA NAS VARAS DE FAMÍLIA
Quem é advogado sabe o que é representar a figura masculina em uma Vara de Família. Posso citar alguns exemplos preconceituosos, porém cotidianos, dos militantes desta área:
- nas Ações de Alimentos, o pai invariavelmente é visto como um mau pagador, como aquele que pretende outorgar misérias aos seus descendentes com o intuito único de manter os mais diversos interesses egoístas;
- nas Ações Revisionais de Alimentos, o pai, se não é recebido como um pródigo, detentor de uma boa situação financeira mas que dilapida seu patrimônio irresponsavelmente, é recebido como um vagabundo, um ser que não consegue, não quer ou não procura um trabalho melhor, desconsiderando-se por completo a realidade de nosso país, onde oito por cento (8%) da população economicamente ativa está efetivamente desempregada, o que, se por um lado, cria uma imensa concorrência para quem precisa trabalhar, por outro barateia sobremaneira a mão-de-obra;
- nas Ações de Investigação de Paternidade, os pais, que muitas vezes têm plenas condições de desconfiar da paternidade biológica que lhes é imputada e que não dispõem de recursos para custear um exame de DNA em laboratório confiável, são tratados como fugitivos da Justiça, que agora terão a pena de outorgar seu nome ao registro de nascimento de uma criança. Questiono-me muito quanto mais será preciso aguardar até que os operadores do Direito definitivamente percebam que essa condenação, pura e simples, nunca foi, não o é e nunca será um bom primeiro passo para criar-se uma verdadeira vinculação afetiva entre este pai e sua descendência reconhecida por decisão Estatal.
- nas Ações de Separação Judicial, Divórcio ou Dissolução de União Estável, as cônjuges podem até virem a ser consideradas culpadas, mas os maridos sempre o serão! O patrimônio a ser dissolvido, em regra, não deve prejudicar a mulher, e os maridos são sempre instados a outorgar-lhes a casa de morada e a ficarem com o veículo... que lógica há nisso? Pode-se morar, cozinhar ou viver dignamente dentro de um veículo? Por que dividir-se inversamente parece ser tão absurdo? Por que persiste-se na presunção de que a figura masculina terá sempre melhores condições de reerguer um patrimônio mínimo que a lei considera essencial para a vida digna de qualquer ser humano? E a recusa em partilhar de pronto o patrimônio do extinto casal é invariavelmente visto como uma forma de pirraça do ex-consorte.
- Talvez o pior de todos os processos sejam os relativos à guarda de menores. Há uma tendência, senão uma presunção absoluta, de se acreditar que os filhos devem ser criados pelas mães e isso advém do fato de que, durante a maior parte de todo o século passado, vigia a realidade de que as mães eram as defensoras do lar e dos filhos, enquanto os maridos eram os provedores financeiros, de forma tal que acostumou-se ter a criação dos filhos sob o encargo da genitora. Tal aspecto, aliás, foi adotado em lei com a promulgação do Código Civil de 1916, que, contrariando as Ordenações anteriores – pelas quais os filhos pertenciam à família paterna –, destacou que os filhos menores deveriam ficar com a genitora, posteriormente fazendo-se alteração legislativa para que, em casos excepcionalíssimos, fossem outorgados ao genitor, seja ora por culpa daquela na separação do casal, seja ora por condutas desonrosas da citada genitora que tornariam a convivência dos menores mais adequada sob a responsabilidade paterna. Não obstante a completa modificação do modo de vida dos dias atuais, os julgados permanecem os mesmos, e isto ocorre – não podemos esquecer – porque a imensa maioria dos Magistrados não só formou-se nos cursos de Direito sob a ótica do Código Bevilácqua, como, principalmente, foi criada sob a ótica paternalista outrora vigente na sociedade brasileira, onde filho bem criado é aquele que está sob a guarda da mãe, falsidade essa que também não autoriza criar a regra de que filho bem criado seria aquele que estivesse sob a guarda paterna. A decisão preferencial, agora adotada em lei não somente por vanguardismo de legisladores, mas, principalmente, por uma imposição uníssona da interdisciplinaridade – especialmente da Psicologia, onde se tem a convicção inabalável de que filho bem criado é aquele que é mantido, sob todos os aspectos, por ambos os pais, em um ambiente de pacificação, cordialidade, atenção, respeito, dedicação e amor para com a prole, independentemente de alguma relação entre seus ascendentes, imitando, o quanto possível, o lar desfeito –, é a guarda compartilhada, que será objeto de análise no decorrer deste estudo.
O que seria cômico, se não fosse trágico, é que tais verdadeiros preconceitos – inquestionavelmente, são preconceitos – contra a figura paterna estão a persistir mesmo após mais de vinte anos de aplicação de uma Constituição da República que previu a plena igualdade entre homens e mulheres e a especial proteção da família e da prole.
Resta o consolo que este escritor não é voz solitária neste posicionamento e tal aspecto já começa a despontar na doutrina diante da necessidade de enriquecer tal debate e derrubar esse muro que insiste em não tombar em pleno século XXI.
A este respeito, bastante ilustrativo o texto trazido pela mestre em Psicologia, Beatrice Marinho Paulo:
O pai e o exercício da paternidade não têm merecido, na sociedade ocidental, a mesma ênfase que é dada à mãe e à importância de seu papel junto ao filho, nem tanta prodigalidade em termos de homenagens, estudos e publicações literárias. Não foram muitos os que se propuseram a se debruçar sobre o tema, traçando, nos moldes como encontramos de forma bastante fecunda no tema maternidade, uma história da paternidade e do papel do pai na constituição e desenvolvimento do filho, buscando compreender em profundidade a vivência do homem na nossa sociedade e os fatores que determinam que o exercício da paternidade ocorra do modo como se dá.
Mesmo na teoria psicanalítica, que tanta ênfase dá ao papel e à importância materna, a paternidade tem sido um tema relativamente esquecido e pouco aprofundado, deixando ao pai apenas um papel secundário, e só a partir da instauração do Complexo de Édipo, quando vem romper a simbiose existente entre a mãe e o bebê.
Apenas na última década, em verdade, desenvolveram-se estudos sobre a masculinidade e a paternidade. Talvez isso se explique porque, numa perspectiva mais tradicional, a importância do pai na criação do filho é bem menor que a da mãe, ocorrendo sobretudo em uma esfera simbólica. O pai é alguém que vai servir como um modelo para o filho e é, para ele, o portador do poder e da autoridade, da censura e da interdição.
Uma das consequências dessa visão tradicional é o que geralmente ocorre nas varas de família, a cada vez que um casal com filhos resolve se separar ou divorciar. Sistematicamente, a guarda das crianças é confiada à mãe, com aprovação unânime dos pais, do juiz, do membro do Ministério Público e da sociedade. (PAULO, Beatrice Marinho. 2009. "Ser pai nas novas configurações familiares". Revista brasileira de direito das famílias e sucessões, 10, 1:5-6).
Nunca houve tamanho desenvolvimento humano, em todas as áreas do conhecimento, favorecidas imensamente pela evolução da informática, que interliga povos, difunde conhecimentos, torna ínfimas as distâncias físicas; estuda-se profundamente o universo; tenta-se recriar e compreender o início da existência de tudo; dogmas são questionados e derrubados todos os dias; a reprodução humana deixou de ser atributo exclusivo de uma relação sexual; sonhos de maternidade e paternidade biológicas hoje são realidade para muitos casais que não tinham condições para tanto; cirurgias são realizadas para que a mente humana se pacifique com o aspecto corporal alterando o sexo de um ser humano adulto em busca única e exclusivamente de sua felicidade e dignidade; difundem-se inúmeras formas de controle da concepção para garantir aos casais o planejamento familiar e de forma a transformar o sexo em uma fonte de prazer; estimula-se cada vez mais a adoção de filhos em virtude da supremacia do vínculo afetivo sobre o vínculo biológico; reconhece-se o direito de uma criança alterar o seu nome – um de seus direitos da personalidade por excelência – para prestigiar uma pessoa que lhe contagiou com o amor dedicado a si e à sua ascendente (direito de acréscimo do nome de família do padrasto ou madrasta pelo enteado), enfim, diante de tanta evolução nos diversos meios, os advogados, que têm por missão fazer o Direito acompanhar a sociedade, quando atuamos pela figura paterna numa Vara de Família, mesmo quando autores das demandas, somos, com raras exceções, bombardeados por preconceitos desarrazoados que deviam ter sido abandonados há décadas, sendo o homem sempre tratado como culpado ou com a pecha da irresponsabilidade, em que grau for, mesmo quando pleiteia legítimos direitos em benefício exclusivo de uma união familiar.
É lamentável que, diante de tantos e tantos avanços no caminho da humanidade, artigos como esse sejam pertinentes e atuais.
2. A DIFICULDADE DE APLICAÇÃO DA LEI DA GUARDA COMPARTILHADA
Em sequência ao disposto no tópico anterior, o advogado que tenta obter para seu cliente masculino a guarda compartilhada, ciente de que é a regra imposta pela lei – e parece que a maioria dos Magistrados ainda não se atentou para tal importante modificação legislativa –, sabe perfeitamente que é uma luta absolutamente desigual, onde a lei, embora esteja ao lado dos direitos da criança ou do adolescente que se pretende proteger, parece letra morta.
A tal respeito, citar-se-á uma situação que não me é exclusiva, mas sim da maioria dos colegas que também labutam na área do Direito de Família, sendo oportuno antes atentar a alguns dispositivos legais pertinentes.
Primeiramente, a Constituição, de forma límpida, deixa claro que é direito da criança e do adolescente a convivência familiar. E, no aspecto familiar, refere-se à família extensa, a qual inclui avós, tios, primos e todos os demais que o menor tiver vínculos de afetividade e afinidade, além, é claro, da convivência com ambos os pais, conforme textualizou os novos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, modificados pela recentíssima Lei de Adoção. Não se acredita que haja interpretação diversa da presente.
Após esse breve relato acerca da evolução legislativa referente à matéria, concluímos que, apesar de o Princípio do Melhor Interesse da Criança estar previsto em nosso ordenamento jurídico desde 1.941, o interesse da criança em si somente passou efetivamente a sobrepor-se aos interesses os pais a partir de 1.977 e, ainda assim, de forma tímida, dentro da separação consensual, pois somente nessa hipótese a Lei faculta ao Juiz não homologar o acordo estabelecido pelos pais, se ficar convencido de que ele poderá trazer sérios prejuízos para a criança ou adolescente.
Observe-se que o legislador civilista não se reportou às demais hipóteses de separação, até porque, em relação a elas, a Lei traçava as diretrizes a serem seguidas, sempre prevalecendo os interesses dos pais sobre os filhos.
Esta situação somente foi modificada a partir de 1.988, com a promulgação da Constituição Federal e do advento da Lei 8.069/90, quando a criança deixou de ser percebida como um ser em que faltam as qualidades dos adultos, para ser encarada como uma pessoa que se encontra num estágio de desenvolvimento pessoal, período em que se vislumbram as melhores qualidades do homem.
Como conseqüência dessa transformação, as crianças passaram a ser consideradas como sujeito de direitos, cabendo à sociedade cercá-las de cuidados especiais, dentre eles o direito de ser sempre priorizada. Assim, num confronto de seus direitos com os direitos de um adulto, prevalecerá sempre o delas. (SANTOS, Ângela Maria Silveira dos. Da proteção da pessoa dos filhos. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro [coord.]. O novo direito civil – do direito de família. 1. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 147).
Recentemente, em uma das modificação inseridas no Código Civil pela Lei nº 11.698, de 13.06.2008, prevendo o caso de litígio entre os genitores, assim ficou a nova redação do artigo 1.584 do Código Civil:
Art. 1.584, CC. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
II – decretada pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
E os dois primeiros parágrafos do mesmo artigo ainda acrescentam:
Parágrafo 1º. Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, à sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
Parágrafo 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
Pois bem. A lei mudou. Os códigos comprovam tal modificação. A guarda unilateral foi extirpada do modelo ideal ou preferencial de guarda dos filhos, não cabendo aos pais a escolha pura e simples pela guarda unilateral em desfavor da forma compartilhada, ao contrário do que possa vir a parecer pela leitura isolada do texto do inciso I do artigo 1.584 do Código Civil.
A esse respeito, torna-se oportuno anotar um aspecto especialmente importante nesta exposição. Diz o inciso I do artigo 1.584, CC, que a guarda unilateral poderá ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Ao mesmo tempo, diz o artigo 1.586, do mesmo Código Civil, que, em havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente a situação deles para com os pais. Ou seja: o que a lei faculta aos genitores é requerer ao juiz a adoção, àquele caso, da guarda unilateral. Recebido o pedido, como é de lei, o juiz deve determinar a realização de uma audiência com as partes, a qual, em princípio, servirá para ratificarem o intuito de se separarem ou de dissolverem a união estável, de comprovarem o lapso temporal necessário ao divórcio, bem como para confirmarem todos os termos ali expostos por consensualidade sobre os direitos disponíveis. Durante a realização de tal audiência, o juiz deverá – e não poderá – dar efetividade aos preceitos do parágrafo 1º. do artigo 1.584 do Código Civil, ou seja, deverá instruir as partes sobre o que seja a guarda compartilhada e as vantagens de tal modelo. Se ainda assim as partes mantiverem o intuito de manter a guarda unilateral, o Magistrado, atento ao grave risco que a experiência mostra cabalmente (de que a guarda unilateral é uma forma de extinção gradual dos vínculos de afetividade que unem o menor e o genitor não detentor da guarda, transformando-o em mero pagador de pensão, o que resulta em prejuízo manifesto à formação e desenvolvimento das crianças e adolescentes), deverá determinar a realização de estudo psicossocial do caso, nos termos do que preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente, para, somente depois, ter elementos para fundamentar sua decisão, a qual, se for pela guarda unilateral, deverá ser justificada com elementos de prova constantes dos autos, autorizando o recurso do Ministério Público, sob pena de manifesta inconstitucionalidade por ofensa ao seu artigo 227, que determina que o Estado deverá assegurar a convivência familiar à criança e ao adolescente.
É também por este motivo que a Lei n. 11.441/2007, ao possibilitar a separação judicial e o divórcio consensuais em cartório, não os possibilitou quando houvesse filhos menores ou incapazes do casal, haja vista a preocupação constitucional com o bem estar destes e a adequação da guarda pretendida pelo extinto casal.
Alguém alegará que, mesmo imposta a guarda compartilhada, nada obriga o genitor a conviver com o menor após a extinção do casal, o que não deixa de ser uma verdade. Todavia, se tal situação ocorrer, duas verdades restarão: 1. o Estado não abraçou tal abandono, tendo declarado naquela sentença predominantemente homologatória que a presença do pai se fazia necessária no desenvolvimento da criança, o que pode ser um fator de reflexão até para o pai mudar seu posicionamento ao tomar ciência da importância de sua presença na vida de seu descendente, e 2. a figura paterna é, conforme orienta a Psicologia, uma posição, um lugar a ser preenchido; ou seja, caso o pai torne-se de fato relapso, ausente, um outro homem, que venha a se tornar o novo cônjuge de sua genitora, dedicando-lhe o carinho, afeto e atenção não outorgados pelo pai distante, tende a suprir a ausência paterna com maestria, não ocasionando nenhum prejuízo ao desenvolvimento sadio e próspero desta criança, ao contrário do pai biológico que perderá, definitivamente, o afeto de sua descendência.
Decorrência desse novo paradigma da guarda compartilhada, principalmente a manutenção dos vínculos afetivos e cessação da discriminação entre o genitor guardião e o não guardião, é a criação da Lei nº 12.013, de 06 de agosto de 2009, que, alterando a redação do artigo 12 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1.996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional –, obriga os estabelecimentos de ensino a informar pai e mãe, conviventes ou não com seus filhos, e, se for o caso, os responsáveis legais, sobre a frequência e rendimento dos alunos, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da escola.
Diante de toda essa nova realidade e retornando à experiência profissional a ser citada, tratando da realidade dos advogados do Direito de Família, diante de inúmeras modificações advindas da lei, largamente festejadas pela doutrina especializada e pela interdisciplinaridade, especialmente pela Psicologia – que sempre lutou contra os nefastos efeitos invariavelmente ocasionados pela guarda unilateral, ocasionadora do rompimento do vínculo afetivo entre o menor e o genitor não guardião –, somos sempre tomados de extrema perplexidade ao adentrarmos em uma sala de audiências onde a guarda de filhos é debatida – e onde normalmente estão os ex-consortes a digladiar-se por patrimônio, créditos, débitos e nomes de família, além de acusações recíprocas por desrespeitos cometidos, onde o sentimento de revolta e desejo de vingança costuma abraçar a alma dos contendores – e o Magistrado, sem maiores delongas, limita-se a questionar às partes se aceitam compartilhar a guarda dos filhos livremente, e, em caso negativo, descartar liminarmente este compartilhamento. Entre pessoas que nutrem profundas mágoas, que desejam ver-se vingadas, que momentaneamente desejam o mal do adversário, não seria uma vitória se a uma delas fosse dado o direito de punir a outra com a privação do direito à convivência com o filho que tanto ama? Não seria essa a forma perfeita de causar à parte adversa um sofrimento igual ou superior ao que estaria sentindo? A atitude do Magistrado, de descartar de imediato a guarda compartilhada porque a genitora assim não o quis (e aqui digo genitora porque é o que rotineiramente acontece, advindo da lesiva presunção já descrita de que a maternidade é sempre preferencial), é atitude que resulta em tornar letra morta a alteração legislativa, em desrespeitar o trabalho exaustivamente realizado pela interdisciplinaridade, em desconsiderar os árduos e dolorosos estudos realizados pela Psicologia, em desumanizar o tratamento a ser dado pelo Judiciário às crianças e adolescentes, enfim, é enterrar definitivamente a letra da lei e todos os ditames constitucionais retro citados.
Dessa forma, talvez pelo fato de a Lei nº 11.698/2008 ser absolutamente recente e por outorgar diretriz oposta a um século de comodismo e pouca preocupação de fato com o que seriam os reais interesses dos menores, os advogados militantes na seara do Direito de Família estão a ver tal lei ser ainda ineficaz, mas não devem conformar-se com tal situação – e tenho certeza de que assim não o farão –, lutando contra tal habitualidade e fazendo romper a mentira da superioridade da guarda materna, o que deve ser observado também pelos advogados que labutam em defesa dos direitos da genitora, pois, em caso de guarda, os direitos a serem tutelados são os dos menores e não da cliente que os constituiu, de forma que conscientizem, a si e às suas clientes, de que nos Juízos de Família não devem haver perdedores, pois esses, se existirem, são sempre as crianças e adolescentes.
3. A DIFICULDADE DE ACEITAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO UMA REALIDADE PRESENTE E O DIREITO AO CASAMENTO
Realidade já constante do corpo da Constituição Federal, mas que ainda resvala em amplo preconceito, e aqui não só dos Magistrados, mas de grande parte da sociedade civil, incluindo-se os operadores do Direito, entre os quais parte da classe dos advogados, trata-se de reconhecer a desnecessidade de um novo corpo legislativo que regulamente a união homoafetiva, pois a proteção legislativa estatal já existe, só não tendo obtido ainda a efetividade necessária.
Não existe um único dispositivo na Constituição Federal que diga que a família deva ser constituída somente entre pessoas de sexos diferentes. Aliás, quando se estuda o casamento entre pessoas de sexo divergentes está se analisando, tão somente, o casamento da Igreja Católica, não sendo possível esquecer que o Estado brasileiro, por imperativo constitucional, embora garanta o direito individual à crença religiosa, é um Estado laico, não podendo impor preferência a qualquer espécie de religião.
Nem a constituição nem o Código Civil impõem a diversidade de sexo dos noivos como condição para a celebração do casamento. Assim, para sustentar a existência de casamento inexistente, invoca-se como exemplo o casamento homossexual. Ora, se esse exemplo, até há algum tempo, poderia servir, hoje se tornou praticamente imprestável para tal fim. A diversidade de sexo do par não é mais um elemento essencial para o casamento, ao menos em alguns países (Holanda, Bélgica, Espanha e Canadá, por enquanto), que autorizam o casamento de duas pessoas sem preocupação com o sexo ou a orientação sexual dos noivos. Se a divergência de sexo não está na lei e o casamento não mais tem a procriação por finalidade, talvez, como alerta Luiz Edson Fachin, haja um equívoco na base da formulação doutrinária e jurisprudencial acerca da diversidade de sexos como pressuposto do casamento. (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.009, p. 252).
Os que defendem tal teoria – não reconhecimento legal da família homoafetiva –, de forma equivocada ou tendenciosa, tentam fundamentar sua decisão em uma interpretação restritiva do parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, o qual possui os seguintes dizeres:
Art. 226, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Parágrafo 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.
Assim, os que combatem a existência de proteção estatal às uniões homoafetivas tentam impor que as "espécies" de família são somente aquelas descritas na Constituição Federal, que exige a divergência de sexos para o seu reconhecimento.
Sempre que se fala em família não fundada no casamento, surge a polêmica questão da união de pessoas do mesmo sexo. Como dito no tópico sobre uniões estáveis, a Constituição Federal de 1.988 excluiu a possibilidade de se reconhecer as uniões entre homossexuais como entidades familiares, pois no artigo 226, parágrafo 3º., expressamente se refere à união ‘entre o homem e a mulher’. (VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. A impenhorabilidade do bem de família e as novas entidades familiares. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002, p. 143-144).
Tal entendimento nunca foi defendido por isentos estudiosos das necessidades e desejos do Direito de Família. A realidade homoafetiva nasceu desde que o ser humano se reconheceu como tal, e não é dado ao Direito, em pleno século XXI, ignorar tal situação.
Assim, independentemente das pressões políticas e religiosas que a cercam, mas que não serão tratadas no presente estudo, a consciente Constituição Cidadã de 1988, naquele citado parágrafo 3º do artigo nº 226, não é taxativa e justificou-se tão somente pela preocupação em acabar com outro odioso preconceito, qual seja, reconhecer definitivamente a união extramatrimonial entre homem e mulher como entidade familiar e elevar sua proteção a nível constitucional, e o fato de sugerir que a lei deveria facilitar a conversão da união estável em casamento não foi um favorecimento ou uma predileção pelas entidades familiares constituídas sob a forma do matrimônio, mas, tão somente, para não burocratizar por demasia tal conversão, pois há muitas hipóteses práticas, e tão somente práticas, em que a existência do casamento realmente torna mais cômoda a vida das pessoas.
Mas, e aqui reafirmamos, não há que se falar em uma prevalência entre união estável diante do casamento ou o inverso, porque as duas referem-se a uma só realidade, qual seja, formas de constituição de uma mesma entidade familiar.
Mas voltando a cerne do presente tópico, a dificuldade e o preconceito dos advogados que labutam para gays, lésbicas, transexuais e travestis é manifesta, inclusive chegando ao absurdo de tais profissionais terem sua sexualidade questionada (ou seja, em manifesta violação à intimidade e vida privada) ao exercerem seu ofício em prol de tais grupos sociais.
E quanto constrangimento é ocasionado às partes que desejam ver seus direitos resguardados! Quanta dificuldade é imposta aos casais homossexuais quando querem inclusive fazer o bem a alguém, como adotar uma criança! Quantas ofensas, contrariedades e humilhações lhes são impostas ao pretenderem casar-se, sendo que este é um direito que lhes é constitucionalmente assegurado!
Nossa sociedade precisa repensar a desigualdade com que trata, não apenas no aspecto social, mas também jurídico, aqueles que não correspondem ao "ideal" e que estão presentes para lembrar a diferença que muitas vezes choca justamente por esconder aquilo que alguns mais temem: o encontro com sua própria verdade ou com um preconceito disfarçado. Indivíduos que assumem suas desigualdades não podem ser condenados como se fossem seres desprovidos de qualquer qualidade e estivessem impossibilitados de dar amor e cuidados a uma criança só por não representarem o tradicionalmente aceito. (CHEMIN, Silvana Aparecida. SESARINO, Shirley Valera Rialto. Adoção e homossexualidade: a civilização e seu mal estar. In: CARVALHO, Maria Cristina Neiva de. MIRANDA, Vera Regina [coord.]. Psicologia jurídica – temas de aplicação. 1. ed., Curitiba: Juruá, 2008, p. 132).
A possibilidade da compensação do dano moral na separação conjugal
Fernando César Belincanta
acadêmico de Direito na Universidade Estadual de Londrina (PR)
Fernando Augusto Montai y Lopes
acadêmico de Direito na Universidade Estadual de Londrina (PR)
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Responsabilidade e dano moral. 3. Do dano moral na separação. 3.1 Do casamento e seus deveres. 3.2 A admissibilidade do pedido 3.3 União Estável. 4. Reparação e quantificação. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A partir do final do século XX, tornou-se corriqueiro as separações conjugais, as quais ocorrem pelos mais variados motivos, sendo certo, portanto, que o principal deles é a infidelidade. Porém, há na doutrina e jurisprudência a polêmica quanto à aceitação do pedido indenizatório por danos morais na separação conjugal quando um dos cônjuges violar o dever de fidelidade, o qual é essencial para a manutenção do casamento. Por isso, faz-se necessária a produção de um estudo que esclareça tal discussão.
Num primeiro momento, levanta-se algumas considerações quanto ao conceito de responsabilidade e dano moral para um melhor entendimento do tema tratado. Posteriormente, vislumbra-se o ponto nodal da questão, tomando-se posicionamento face aos argumentos costumeiramente levantados. Por fim, analisa-se a forma e quantificação da eventual compensação.
2. RESPONSABILIDADE E DANO MORAL
O homem se organiza em sociedade objetivando suprir suas necessidades, que não alcançaria se vivesse de maneira isolada. Em virtude do complexo social, precisa-se estabelecer diretivas legais para a coexistência pacífica dos seus membros. Portanto, ao viver em sociedade o homem tem o dever de não praticar atos que possam prejudicar a outros indivíduos; dos quais resultem ou possam resultar-lhes prejuízos. Assim, uma vez que produza o ato danoso, o indivíduo fica obrigado a reparar o desequilíbrio causado à ordem estabelecida pelo ordenamento jurídico.
A noção básica de responsabilidade funda-se no dever de respeito dos indivíduos ao direito alheio, acarretando reparabilidade caso este não seja observado. A melhor acepção de responsabilidade nos é passada por Maria Helena Diniz, que a define como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial, causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). (1)
O resultado lesivo a um bem juridicamente protegido, decorrente da ação ou omissão de alguém, é o dano em sentido amplo. Por isso a concepção de responsabilidade traz em seu interior a de dano. Muitas são as classificações oferecidas pela doutrina, destacando-se, de maneira especial, a feita por Limongi França, (2) na qual as espécies de dano estariam divididas em oito critérios e, levando em consideração o objeto, subdivide o dano em patrimonial e moral.
O dano patrimonial é aquele que traz um reflexo negativo no patrimônio de quem sofre a ação, sendo passivo de avaliação pecuniária. De maneira oposta, dano moral relaciona-se com uma lesão que fere valores físicos e espirituais do homem, que acarretam aflição, inquietação mental e perturbação da paz. Não era consenso na nossa doutrina a reparação do dano moral. Todavia, o advento da Constituição Federal de 1988 através do artigo 5º, incisos V e X, pôs fim a essa discussão.
O dano moral deve ser reparado, e que o seu fundamento está no fato de que o indivíduo é titular de direitos de personalidade que não podem ser impunentemente atingidos. A Constituição de 1988 não deixa mais dúvida aos que resistiam a reparação do dano moral, pois os direitos constitucionais não podem ser interpretados restritivamente. (3)
Ressaltando-se que ainda reforçam a tese da indenização do dano moral o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6º, incisos VI e VII, e o Código Civil/2002, que em seu artigo 186, estabelece:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (grifo nosso).
Portanto é plenamente aceita a indenização por dano moral, decorrente de ofensa à integridade física, estética, a saúde em geral, a liberdade, a honra, a manifestação de pensamento etc.
3. DO DANO MORAL NA SEPARAÇÃO
3.1 DO CASAMENTO E SEUS DEVERES
A família foi a primeira forma de organização social a ser conhecida pelos homens. Inicialmente possuía sua própria religião e rituais, sendo guiada pelo pater familias, que era representado pela figura do pai, o soberano e responsável pela continuação do culto e a vida de seus familiares. Ela era mais uma associação religiosa que uma associação natural.
Conforme um maior número de famílias foi se reunindo em torno de um mesmo fogo sagrado, surgiu uma organização social mais complexa, conhecida como cidade, na qual continuava sendo a família o núcleo principal. Com o passar do tempo a família adquiriu um sobrevalor moral-social, especialmente através do Direito Canônico, influenciando a grande maioria dos ordenamentos jurídicos existentes. No direito pátrio não foi diferente, podendo ser encontrada no artigo 226 da Constituição Federal a noção de que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado.
Na sociedade moderna, a família monogâmica baseia-se no casamento de um só homem com uma só mulher, constituindo esta coabitação exclusiva e fiel seu elemento essencial. Em outras palavras, o casamento é o vínculo jurídico pelo qual se dá a constituição de uma família. Costumava-se identificá-lo como instituição, porém com a adoção do divórcio no direito brasileiro adquiriu natureza de contrato, com características e modalidades especiais, pondo fim a sua natureza institucional baseada na inadmissibilidade de sua dissolução.
A união do homem com a mulher sob a égide da lei faz com que ambos tenham deveres e obrigações recíprocos elencados no art. 1566 do Código Civil/2002, quais sejam: fidelidade recíproca; vida em comum no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos (lembrando que este foi acrescentado na nova redação do código civil, como inciso V do referido artigo). Destacamos dentre estes o dever de fidelidade recíproca, cujo presente estudo tem objetivo de analisar o dano moral decorrente da não observância deste, visto o caráter monogâmico do casamento brasileiro. Donde se conclui que a infidelidade atinge a honra da pessoa.
3.2 A ADMISSIBILIDADE DO PEDIDO
Há discussão na doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade de reparação dos danos morais provenientes do descumprimento grave do dever de fidelidade conjugal ocasionado pelo cônjuge culpado. Já são encontradas na jurisprudência decisões que acolheram o pedido de indenização pela parte prejudicada, embora este posicionamento continue sendo adotado por uma minoria. (4) Também, na doutrina encontramos alguns autores admitindo a possibilidade de tal pedido.
Primeiramente, para viabilizar o pedido de indenização, deverá um dos cônjuges infringir o dever de fidelidade recíproca (art. 1566, I do CC/2002). Devendo o cônjuge inocente ingressar com a ação de separação judicial litigiosa. É de inferir-se, pois, que não caberá o pedido na separação judicial sem culpa, como nos casos de mútuo consentimento e se algum dos cônjuges estiver acometido de doença mental manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum.
Um dos argumentos utilizados contra tal indenização é que o alicerce do casamento está no amor e cessando este, a manutenção da relação seria mera questão temporal, sendo o amor insuscetível de quantificação financeira. É o levantado pelo Des. Eliseu Gomes Torres, em acórdão proferido no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Da inicial, infere-se que o autor sente-se moralmente diminuído porque a mulher o traiu com um de seus amigos e companheiro de festas. É a velha questão do macho ferido, que confunde sua honra com a da companheira. Só que, antanho, o macho vingava-se, matando a mulher amada ou seu parceiro. Hoje, o traído quer reparação financeira para a honra ferida. No fundo de tudo, mais do que a intenção do ressarcimento, o que emana destes autos é o ciúme. (5)
Porém, tal argumento está fundamentado numa visão equivocada da reparabilidade. Esta não objetiva a vingança do traído, mas sim recompensar o dano imaterial sofrido pela vítima, como também afirma o Promotor de Justiça Belmiro Pedro Welter, para quem
não se está reclamando pecúnia do amor, e sim pagamento contra aquele que se aproveitou da relação jurídica que envolvia o amor para causar graves ofensas delituosas, morais e dor martirizante, justamente contra aquele que jurou amar, mas, ao contrário, com a sua conduta tóxica, confiscou-lhe a honra e a própria dignidade humana, princípio elevado à categoria de fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III, da CF). (6)
Percebe-se também que a omissão da lei tem sido perquirida para se negar o pedido indenizatório. Na Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), infelizmente, não existe dispositivo referente à uma sanção pecuniária contra o causador da separação, por danos morais sofridos pelo cônjuge inocente. (7) Tampouco pode ser aceita esta opinião. A aplicabilidade da indenização não pode ser reduzida pela falta de boa vontade do legislador de estabelecer uma disposição expressa. Pois seu papel é nortear soluções para os conflitos sociais, sendo impossível exigir deste que regule taxativamente cada ato da vida em comunidade.
Mesmo não existindo um dispositivo expresso que autorize a indenização por danos morais na separação, infere-se tal princípio autorizante do artigo 5º, X da Constituição Federal, através da utilização de um dos princípios de interpretação constitucional, o dos poderes implícitos. O referido princípio reza que tudo quanto for necessário para tornar efetivo qualquer dispositivo constitucional deve ser considerado implícito ou subentendido no próprio dispositivo. Portanto, quando o artigo acima estabelece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, engloba qualquer lesão ao intimo do ser humano independente da origem da conduta do agente.
Porém, devido nossa tradição legalista a omissão do texto dá margens a interpretações divergentes dos juízes, havendo na jurisprudência um grande número de sentenças que indeferem tal pedido. Por essa razão tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei (8) visando inserir no artigo 5o da Lei 6.515/77 um parágrafo que dispõe:
Art. 5o...............................
§ 4o Nos casos mencionados no caput, a indenização por danos morais poderá ser requerida nos autos da separação judicial.
Assim, tornar-se-á mais evidente a possibilidade da indenização em uma ação de separação litigiosa, com pedido indenizatório cumulado. Ou depois de uma sentença que condene o cônjuge pelo descumprimento de um dever conjugal, fazendo-se o pedido de indenização posteriormente, como assevera Regina Beatriz Tavares da Silva em entrevista cedida ao jornal Folha de São Paulo em 2001.
Diferentemente do que ocorre no direito brasileiro, há legislações que prevêem expressamente a reparação do dano moral no caso em análise. Exemplo é o direito peruano, no art. 351 do moderno Código Civil (1984) e o direito francês, com o art. 301, alínea 2ª, também do Código Civil.
Há, ainda, aqueles juristas que desconsideram a pretensão de indenização por entender que a imposição do encargo alimentar em favor do cônjuge inocente já abarcaria o quantum indenizatório relativo ao prejuízo moral. Mais uma vez não procede tal argumentação, pois o objetivo da pensão alimentícia é garantir a subsistência do cônjuge que com o fim da sociedade conjugal não teria meios para suprir suas necessidades, enquanto a indenização procura compensar os prejuízos provenientes dos danos morais sofridos. (9)
Por último, ressalva-se a possibilidade de tal pedido através de artigos do Código Civil, combinado com o Código Penal. Os dispositivos civis trazem o entendimento de que quem causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (art. 186 CC/2002); por conseguinte, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo (art. 927 CC/2002). Para reforçar a ilicitude da conduta infiel o artigo 240 do Código Penal tipifica como crime o adultério.
Encerrando a discussão, fazemos de nossas palavras as de Yussef Said Cahali, que com prioridade afirma:
Parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado. (10)
3.3 UNIÃO ESTÁVEL
Por interpretação extensiva acreditamos a efetividade do pedido indenizatório na separação culposa grave na união estável, uma vez que o §3º do art. 226 da Constituição Federal estende a proteção do Estado à união estável do homem e da mulher, reconhecendo-a como entidade familiar. Na mesma diapasão o artigo 1o da Lei 9.278/96 reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e continua, de um homem e uma mulher estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Portanto, quando um dos conviventes violar, de maneira culposa grave, o dever de respeito e consideração mútuo (artigo 2o, I da referida Lei) também ensejará a indenização por danos morais, tendo por base os mesmo pressupostos elencados acima com referência ao casamento.
4. REPARAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO
Fez-se presente em nosso direito, por longo período, a existência de correntes doutrinárias ora negando, ora afirmando a possibilidade de ressarcimento do dano moral. Com a vinda da Constituição Federal de 1988 esta questão não tem mais razão de ser, pois a intenção de admissibilidade está fixada de forma clara no artigo 5o, X da CF.
O ponto mais sensível da discussão era que a dor não admite uma valoração pecuniária. Mas no dano moral não podemos afirmar que há uma reparação no prejuízo, sendo preferível considerá-lo como uma compensação pelo abalo da paz interior. (11) Esta compensação do dano moral deve exercer duas funções, uma de pena imposta ao causador da lesão e outra de satisfação para com o ofendido.
A primeira dificuldade a surgir é relativa a fixação da forma de compensação. Devido ao caráter de denominador comum que ostenta o dinheiro na vida moderna e proporcionando toda sorte de utilidades e satisfações interiores e econômicas, este assume o meio mais fácil de quantificar o restabelecimento do status quo ante.
A pena pecuniária constitui uma penalidade das mais significativas ao lesionador em nosso mundo capitalista e consumista, já que "o bolso é a parte mais sensível do corpo humano". (12)
Estabelecido o dinheiro como a forma mais utilizada de pagamento, passamos agora a analisar sua quantificação. Existem várias leis esparsas no campo civil que prevêem limites para a fixação da quantificação do dano moral. Porém nossos tribunais, inclusive o Supremo Tribunal de Justiça, têm defendido a tese de que não mais se aplicam tais limites.
Para alcançar-se a mais justa fixação utiliza-se de maneira mais uniforme o arbitramento do juiz. A este caberá determinação do valor com base em critérios subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa ou dolo) ou em critérios objetivos (situação econômica do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa), segundo classificação de Maria Helena Diniz. Portanto, para o estabelecimento eqüitativo, se baseará na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável, de maneira que o valor seja suficiente para se traduzir em uma punição a quem paga e uma justa compensação para quem sofreu o dano moral. Somente assim seriam atendidas as duas funções essenciais da reparação do dano moral.
5. CONCLUSÃO
A vida em sociedade requer que seus membros respeitem os direitos dos demais partícipes. No caso da não observância dos seus deveres, acarretará este sua responsabilização face ao bem jurídico lesado. Tem-se, pois, que responsabilidade e dano estão intimamente ligados. O dano não fica restrito a bens meramente patrimoniais, estendendo-se àqueles imateriais, como a honra e a intimidade, os quais também estão sob a proteção do nosso ordenamento. A Carta Magna de 1988 veio pôr fim, com o artigo 5º, inciso X, às discussões que pairavam sobre a admissibilidade destes.
As discussões atuais encontram-se centradas na possível aceitação do dano moral na separação conjugal. Afirma-se a possibilidade deste com base do tão conhecido princípio de interpretação constitucional dos "poderes implícitos", através do qual infere-se a extensão da proteção aos casos de infração grave dos deveres do casamento, especificadamente o dever de fidelidade. Porém, devido nossa tradição jurídica estar fundada na cultura legalista, donde advém a reputação de "país das leis", tramita, hodiernamente, no Congresso Nacional, a inserção de disposição expressa na Lei do Divórcio para evitar decisões discrepantes na jurisdição pátria.
Aceita a possibilidade do pedido indenizatório de danos imateriais pelo cônjuge inocente, a compensação poderá ser feita em pecúnia, cabendo ao juiz fixar esse limite com base em critérios tais como: o nível e a posição socioeconômica das partes; os sentimentos da vítima; a gravidade da culpa; o bem jurídico lesado e a intensidade da dor. De maneira a atender a dupla função da indenização - satisfatória e punitiva - esta não poderá ter um caráter ínfimo, que produza no inocente uma segunda humilhação, nem excessivamente honeroso ao lesionador, esgotando seus recursos, mas sim deverá trazer uma acepção tal que impeça o retorno deste a futuras práticas lesivas.
NOTAS
01. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil. pgs. 28 e 29.
02. Apud José Antonio Remédio et al. Dano Moral: doutrina, jurisprudência e legislação, pg 18.
03. Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade Civil, pg. 60.
04. Em julgamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado pela Terceira Turma, em 17/04/2001, encontramos no ponto 2 da ementa a referência que o sistema brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação.
05. Ap. 597.155.167 – 7ª CCv. - j. 11.02.1998, unânime, rel. Des. Eliseu Gomes Torres, RT 752/344.
06. Belmiro Pedro Welter. Dano moral na separação judicial, divórcio e união estável.
07. Apud. Belmiro Pedro Welter, op. cit. Argumentação utilizada em acórdão proferido pela 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Rel. Des. Marlan de Moraes Marinho.
08. Projeto de Lei nº 4.425, de 2001, de autoria do deputado Bispo Rodrigues, do PL/RJ, atualmente aguardando parecer. O deputado, propondo a inserção de tal dispositivo, justifica: Na verdade, nosso ordenamento jurídico não proíbe que, atualmente, qualquer das partes requeira indenização por danos morais em casos semelhantes. Contudo, melhor seria que tais hipóteses estivessem previstas em lei, a fim de que intermináveis embates judiciais não resolvam pelo contrário.
09. Cf. para um melhor entendimento o julgamento do Des. Athos Carneiro, citado por Yussef Said Cahali em sua obra Dano Moral, pg. 667. Também, na mesma linha de raciocínio, Belmiro Pedro Welter, Dano Moral na Separação Judicial, Divórcio e União Estável.
10. Yussef Said Cahali. Dano Moral. pg. 669.
11. Cf. Silvio Salvo Venosa, Direito Civil e Américo Luís Martins da Silva, O Dano Moral e a sua Reparação Civil.
12. Clayton Reis, citado por Américo Luis Martins da Silva.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
__________________. Divórcio e Separação, tomo 1. 8ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. 3ªed. Bauru-SP: Edipro, 2001.
FOLHA ONLINE. [Internet]. http://www.uol.com.br/folha, dezembro de 2001. [Capturado 29.09.02].
LEVENHAGEM, Antonio José de Souza. Do Casamento ao Divórcio. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
REI, Cláudio Alexandre Sena. Danos morais entre cônjuges. In: Jus Navigandi [Internet]. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=541 [Capturado 29.09.02]
SILVA, Américo Luís Martins da. O Dano Moral e Sua Reparação Civil. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
SILVA, Sônia Maria Teixeira da. Traição e Dano Moral. In: Jus Navigandi [Internet]. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=542 [Capturado 29.09.02]
WELTER, Belmiro Pedro. Dano Moral Na Separação Judicial, Divórcio e União Estável. http://www.juspodium.com.br/artigos/belmiro_pedro_dano_moral_na_separacao.doc [Internet]. [Capturado 29.09.02]
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